Motivo da escolha
Motivo da escolha da origem
Por se tratar de empresa com exclusividade quanto a banda relacionada conforme documentação apresentada, dentro dos parâmetros da Lei 8.666/93, inclusive com apresentação de artista renomado nacionalmente e dos eventos do interesse desta Municipalidade.
Justificativa do preço
A responsabilidade e o eficiente emprego dos recursos do Erário Municipal deve ser meta permanente de qualquer administração.
Como se sabe, tendo em vista que o objetivo dos procedimentos licitatórios é selecionar a proposta mais vantajosa à administração, e considerando o caráter excepcional das ressalvas de licitação, sendo a justificativa do preço um dos requisitos indispensáveis à formalização desses processos, a teor do inciso III, do parágrafo único do artigo 26 da lei de licitações.
Por ser causa de inexigibilidade, não há que se comparar preço com outros, uma vez que cada banda possui sua singularidade, porém, cabe a administração, comprovar se o preço ofertado pela mesma, encontra-se dentro dos padrões do mercado local e ou regional.
Os preços praticados pela empresa acima citada são vantajosos para a Administração, porque acompanham a média dos preços praticados pelas empresas do ramo, o que eliminaria maiores gastos, com empresas de outras regiões mais distantes.
Assim, vale ressaltar que o preço a ser pago encontra-se compatível com os preços praticados na região, tudo isso comprovado mediante cópia das notas fiscais de prestação de serviços semelhantes ao mesmo
objeto, conforme constam dos autos.
Fundamentação legal
Como é sabido, a Licitação para contratação de obras, serviços, compras e alienações é uma exigência constitucional, para toda Administração Pública, conforme ditames do artigo 37, XXI da CF/88, e da Lei Federal n? 8.666/93, ressalvados os casos em que a administração pode ou deve deixar de realizar licitação, tornando-a dispensada, dispensável e inexigível.
"Art.37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência." E também, a seguinte:
XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.
(Grifado para destaque)
Como regra, tem-se a obrigatoriedade de licitação para a celebração de contratos administrativos. Contudo, esta norma constitucional ressalvou algumas situações em que a Administração estará isenta de realizar o procedimento licitatório, situando-se aí a inexigibilidade de licitação, disciplinada no art. 25 da Lei Federal n? 8.66/93, alterada e consolidada, ipsis literis:
"Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
l - para aquisição de materiais, equipamentos, ou géneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
Il- para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
1 g Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
S 22 Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis."
Da leitura do preceptivo legal invocado verifica-se que as hipóteses ali previstas são meramente exemplificativas, donde se conclui que qualquer caso que resulte em efetiva inviabilidade de competição ensejará a aplicação do art. 25 da Lei de Licitações, conforme a situação em concreto.
Desta forma, a realização de licitação, neste caso, restaria inócua diante da impossibilidade legal de competição.
Sobre o tema, assim se manifestou Hely Lopes Meireles, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, 2? edição, São Paulo, Malheiros, pag. 257:
"Em todos esses casos a licitação é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é proprietário do bem desejado pelo Poder Público ou reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne à realização do objeto do contrato. "
Por fim, o inciso III, que é o objeto de interesse aqui debatido, dispõe ser inexigível a licitação "para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública"
O art. 25, inciso III, da Lei n? 8.666/93 assim dispõe: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: III para a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
A justificativa da inexigibilidade na hipótese é a inviabilidade de competição. Com efeito, não há critérios objetivos para aferir a melhor proposta para a Administração Pública, não havendo, por consequência, supedâneo fático para a realização do procedimento licitatório.
Desse modo, frise-se, apesar de ser inexigível o processo de licitação propriamente dito, a Administração não está totalmente livre para a escolha do contratado, devendo haver um mínimo de formalidade para possibilitar a aferição dos requisitos, os quais devem estar prontamente evidenciados no bojo do processo de inexigibilidade.
A grande preocupação na interpretação das hipóteses de inexigibilidade, sobretudo a trazida pelo inciso III, é a abrangência das expressões contidas no permissivo legal. Em verdade, trata-se de termos jurídicos indeterminados, que concedem, em tese, certa margem de discricionariedade ao administrador.
Celso Antônio Bandeira de Me1105 , conceitua a discricionariedade administrativa como:
(...) a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, afim de cumprir o dever de adotas a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da
liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.
Segundo os ensinamentos do grande autor, a fluidez das expressões legais conferem certa margem de discricionariedade ao administrador, que terá a incumbência de, no caso concreto, escolher a solução ótima dentre as possíveis.
Diante disso, é possível traçar alguns parâmetros para que se verifique a conformidade da contratação de artistas (para a realização de "shows" e eventos) com a Constituição da República e com a Lei n? 8.666/93, quais sejam:
i) contrato firmado pelo próprio contratado ou por meio de empresário exclusivo;
ii) consagração do artista pela crítica especializada ou pela opinião pública; iii) razão da escolha do profissional do setor artístico; iv) justificativa de preço;
v) publicidade da contratação; e
vi) comprovação da aplicação do mínimo constitucional nas áreas de saúde e educação.
Sobre a relatividade da análise da consagração do artista, escreve José dos Santos Carvalho Filho:
Entendemos que consagração é fator de extrema relatividade e varia no tempo e no espaço. Pode um artista ser reconhecido, por exemplo, apenas em certos locais, ou por determinado público ou críticos especializados. Nem por isso deverá ele ser alijado de eventual contratação. A nosso sentir, quis o legislador prestigiar a figura do artista e de seu talento pessoal, e, sendo assim, a arte a que se dedica acaba por ter prevalência sobre a consagração.
De fato, não há um conceito padrão sobre o que seria "consagração pela crítica especializada" ou "consagração pela opinião pública". Como afirmado alhures, são termos jurídicos indeterminados, que possibilitam certa dose de subjetivismo.
Do exposto, conclui-se possibilidade da contratação sob o manto do inciso III do art. 25 da Lei de Licitações.
